新公司法的现代竞争力

隆安（上海）律师事务所 肖海龙

    现代国家的竞争日益体现为企业间的竞争，而企业的竞争力，在一定程度上由公司法来生发和塑造，因此国家间的竞争在一定程度上延伸和体现为公司法的竞争。

    现代公司起源于英国。英国的崛起和兴盛，与它拥有发达的公司和公司法律制度是密切相关的，两者相互促进：通过公司这一有效的企业组织形式，可以动员更多的社会资本投入经营，带来经济的滋长和繁荣；经济的发展又反过来催生和孕育了更多的公司，并推动公司法发展和完善。有意思的是，英国是普通法国家，其法律渊源于判例法，但公司法例外，几百年前就有了成文的法律，被置于有意识的、理性发展的轨道上，而不仅仅是对判例的归纳和总结，这在英国这样典型判例法国家是非常难得的。

公司法的竞争可能最早在美国出现。根据美国联邦宪法，公司立法权归各州享有，为吸引资本，各州在公司立法上展开竞争。结果一个落后的小州——特拉华(Delaware)在竞争中脱颖而出，它的的公司法律制度最为自由、宽松，吸引了大量的公司到该州注册，其中，在纽约证券交易所上市的公司中有百分之四十在该州注册设立，美国500强的大企业中则有超过半数在该州注册设立。公司注册费为特拉华贡献了四分之一的财政收入，并带动了律师、会计师和相关咨询业的发展，奇迹般的使法律成为了一个产业，可以说，特拉华是一个依赖公司法而生存的州。特拉华州的公司法律制度和判例为美国公司法的先声，而美国公司法也正是在这种竞争的环境中具备了极强的竞争性和竞争力。

   在经济全球化的背景下，各国间的竞争日益转化为制度的竞争。实行优化的制度设计，才能为企业的成长创造更大的空间；取得制度上的比较优势，才能吸引更多的经济要素向一个国家或地区流动。而公司法正是世界各国谋求制度优势，吸纳资本资源，进行经济竞争的一个重要杠杆。

欧盟成立后的一段时间里，有关公司的立法成为立法工作的一个重点，颁布了多个有关公司法的指令，深刻地影响和改变了各国的公司立法。根据欧盟条约第43条、第48条的规定，欧盟成员国公民可以自由采用任何其他成员国的公司形式经营，并对有关公司的法律争议适用公司注册地法。根据这两条规定，欧盟最高法院1999年判处了一个案例，在这个案例中，一对丹麦夫妇设立了一家公司在丹麦境内销售古董，但他们并没有根据丹麦法在丹麦注册公司，而是在英国注册了一家有限责任公司来进行经营。不过，他们从来没有到过英国，也没有想过到英国去做生意。丹麦政府认为，该公司在丹麦境内经营，尽管采取的是英国公司形式，但仍要符合丹麦法上关于公司的强制性规定，比如满足最低注册资本的要求。这个案件上诉到欧盟最高法院，欧盟最高法院指出，丹麦应当赋予这家在丹麦营业而在英国注册的公司应享有的法律地位，也就是说，这家公司可以在丹麦成立，而不必和英国有任何实质上的联系。这种做法在欧盟内已经非常普遍，由于欧盟其他大陆法国家普遍设置最低注册资本要求，而英国没有注册资本要求，因此吸引了很多人在英国注册公司。这不可避免的造成了欧盟各成员国之间公司法的竞争态势，并将导致奥地利、丹麦和德国等设置公司最低注册资本额及其他关于公司的强制性的最低规定的国家失去大量的投资，因为投资者显然更愿意选择一个更简单的公司法体制，这给欧盟各国的公司立法带来压力。

美国的公司法律制度至臻成熟与完备，具有极强的竞争性和竞争力。上世纪八九十年代以来，美国公司法简化了对有限责任公司的规制，改变了有限责任公司的制度设计，使之像可以合伙一样享受单层征税的便利，对投资的促进和保护呵护备至，令其他国家难望其项背。

传统公司法是以公开募集股份的大型股份公司为模板制定的，有关大公司运营或治理结构的规定，如关于股东会与董事会的双层体制及相应的决议程序等，被等同地适用于所有公司。但有限责任公司一般规模比较小，不公开募集股份，股东之间关系比较密切，很多股东直接参与公司管理，经营上比较灵活，决策速度快，关于大型股份公司繁琐的管理体制和程序的规定对有限责任公司是一种束缚，可能导致其运营效率下降。美国公司法在有限责任公司的管理机构中去掉了董事会，由股东直接经营或由股东直接聘请经理经营，从而简化了有限责任公司治理结构。这一变革趋势在其他许多国家也有体现，如英国公司法改革中的“Think small first”原则，也就是以小企业为先的原则。

美国公司法变革中最引人入胜的是，它为了适应联邦税则的规定，使有限责任公司享受到单层征税的便利，大大改变了有限责任公司的传统特征。根据美国联邦税则的规定，实行双层征税的组织应具有组织表象、经营商业与分红、有限责任、永继存续、股份自由转让和集中管理等六个特征，如果缺乏其中两个以上者，则可以按合伙对待，享受单层征税待遇。传统的有限责任公司与股份公司一样，完全具备上述六个特征，除交纳企业所得税外，分配给股东的利润或股息，股东还须交纳（个人）所得税。为了给投资者创造单层征税待遇的便利，鼓励投资，美国公司法改变了有限责任公司的公司形态，使其不再具备上述六个特征中的两至三个，以满足单层征税的条件，即（1）改变公司集中管理的模式，去掉董事会，使有限责任公司跟合伙一样由直接由成员（member）经营或由成员直接聘请经理经营；（2）公司资本不再采取股份的形式，并严格限制成员资格的转让，使有限责任公司不具备股份自由转让的特征；（3）允许有限责任公司的成员以章程条款或者书面同意的方式，承诺对公司债务承担无限责任，使有限责任公司进一步丧失双层征税组织的特征，更加符合单层征税组织的条件。

近年来世界兴起公司法改革的潮流，改革的趋势是放松管制，鼓励投资，降低公司的竞争成本，即所谓“朝底竞争”。比如，法国于2003年8月1日颁行的《经济创新法》，取消了有限责任公司最低注册资本的要求。日本泡沫经济破灭后，为刺激经济，也允许经特别批准有条件的设立一日元公司（2002年《中小企业挑战支援法》），并已做好取消最低注册资本的准备。在东欧小国塞尔维亚波黑共和国，2004年把公司注册门槛降低了90％后，当年公司新增企业数达到40％以上。随着加拿大、南非、澳大利亚、新西兰等传统英联邦国家相继对公司法进行大规模检讨，并不再跟随英国法，英国也开始感觉到本国的公司法已经落伍。从1998年起，英国成立了公司法改革小组，对公司法的核心框架进行了根本性的审查，发表了多份公司法改革报告和白皮书。2005年11月3日，在中国修订公司法后几天，英国政府也公布了英国公司法的改革方案。此项方案将刺激投资，并为英国公司每年节约高达2.5亿英镑的费用。

我国顺应了世界公司法改革的潮流和趋势。2005年，国家面临着鼓励投资、扩大消费，建设创新型国家的战略任务，而国内资本市场积病和失灵，优质企业和大盘兰筹企业纷纷转头谋求海外上市，作为投资促进和保护基本法的公司法在此时与证券法同时修改，正逢其时。立法机关表现出前所未有的宽容，接纳了世界上几乎所有在竞争中胜出的公司法规则。据统计，对1993年公司法条文原样保留的只占10％，而修改面达90％，无异于再造了一部新法。

我国1993年公司法首先是一部国有企业改革法，虽不禁止投资，但也不鼓励。为避免公司滥设导致社会经济秩序混乱，对公司进行过度的干预和管制，实行严厉的资本制度，设置较高的最低资本要求，并实行实缴资本制。按照我国1993年的人均收入水平，50万元的基准最低资本，将大多数民间中小投资排除在外；实行实缴资本制，又导致了公司初创时期的资金浪费；对公司最低股东人数进行限制，则增加了商人的营商成本。这部公司法进而将虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资等行为认定为犯罪，进行严厉打击。这些法律的强制性规定改变了市场原生的游戏规则，增加了商人造假的动力和有关政府部门权力寻租的空间，大大削弱了我国公司法的竞争力。

我国原有的公司法律制度还对境内公司到海外上市设置各种限制，使那些富有活力和增长潜力但没有政府关系的商业公司不可能到海外上市。在美国纳斯达克上市的那些新锐的中国公司，几乎没有一家是按照中国公司法在中国注册的公司，而是通过一系列复杂的安排和公司构造，最终由其海外离岸公司间接上市（俗称红筹上市）。因此，尽管投资者在纳斯达克交易的是中国的权益或资产，但所采用的却不是中国的公司形式。中国公司法律制度的国际竞争力由此可见一斑。

新修订的公司法贯彻了激发市场主体创造力的理念，对成千上万的中国企业和中国资本市场的成长将产生非常大的推进。比如有限责任公司的最低注册资本额降为3万元，按我国现在的人均收入，对创业者已不构成障碍。在出资方式上，所有可以用货币估价并可以依法转让的财产都可以出资，知识产权出资可以占注册资本的70％，更大量的社会财富可以作为公司的权益性资本来投入。而取消对公司再投资的限制，将使企业设立、并购大幅增长。

新公司法将股份公司的最低注册资本由1000万降低为500万，且无需经国务院授权的部门或省级人民政府批准，募集的范围可以是私募，将使更多的投资者可以利用股份公司的形式向社会募集资本组建大型公司，为股市之外多层次的资本市场提供了机会，也给大量的中介服务机构提供了巨大的市场空间。股份公司发起人股份的禁售期由三年改为一年，时间大幅度缩短，将促进产权交易，带来产权市场的繁荣。

司法救济也将更深层地介入公司内部治理。没有救济的权利不是权利，而司法救济是各种法律救济中最基本的救济。1993年公司法将股东权中大量的具体权利排除在司法程序保护之外，仅在股东会或董事会决议效力的确认、公司解散后债权人请求公司强制清算等为数不多的几个方面规定了法院的介入，当投资权益受到损害时投资者缺乏有效的保护渠道。新公司法则将股东会或董事会的决议无效或撤销、股东查阅公司账簿、股权的强制执行、股权回购中价格的合理确定、记名股票遗失后的公示催告、股东代表诉讼、股东对董事的损害赔偿请求权、公司解散请求权等纳入司法保护的范畴，投资权益的保障程度大大提高了。事实证明，投资的质量和活跃程度与投资保障体系密切相关，保障程度的提高和保障体系的健全，将会促进投资进一步活跃，质量进一步提高。

可以看出，新公司法体现出开放、市场和自治、加强投资者保护的价值取向，将容纳更多的商业的成长，重塑中国公司的竞争力，也使公司法自身的现代竞争力初显，成为中国少数几部在国际间有竞争力的立法之一，开始了与现代国家比肩和对话的新时代。

尽管公司法的现代化取得了令人瞩目的成就，但那些最有竞争力的公司法比我们走得更远。例如，美国公司法普遍规定，公司可以以任何合法的目的设立，合法性便是公司经营范围所在，公司可以相互借贷等，完全体现了企业对市场自由与开放的希望。新公司法中仍有些规定是不尽如人意的，比如仍将董事长规定为公司法定代表人，而不是董事会，甚至规定经理也可以为法定代表人，这是计划体制中的专制和传统国有企业厂长经理负责制在公司治理中的反映。股份公司的最低资本要求虽然降低一半，但与其他先进国家相比仍然太高了[①]，500万元的最低资本要求，使大多数企业经营者和投资者仍然无法利用股份公司来实现资本扩张和资本民主，体现出新公司法对股份公司仍然不持十分鼓励的态度。

新公司法仍然保留了较强的行政干预，如规定登记机关可以吊销公司的营业执照，行政解散公司，新的公司登记管理条例则仍然保留了公司的年检制度，而不按期年检是吊销营业执照的主要原因。公司的解散应按照章程规定或股东的意愿自行解散，或由法院司法解散。因不年检而行政解散公司，强制剥夺不年检公司的市场主体资格，与有竞争力的现代公司法市场与自治的价值取向是背道而驰的。

尽管新公司法通过借鉴和植入现代国家有竞争力的公司法规则而具备了一定的现代竞争力，与印度等其他新兴市场国家相比走在了前头[②]，但如何让竞争和创新的品格根植于公司法的精神之中，使其具备原生的、持久的竞争力，则是公司法学家们仍然需要努力的。