隆安律师事务所  肖海龙律师

 

    委托理财投资方式有广阔的发展前景，但又隐藏着巨大的金融风险。有关委托理财的法律性质众说不一。在现有法律制度框架下，委托理财与委托、信托、行纪、借贷、合伙等制度都有一定的类似性，糅合了上述法律制度的部分特征，但又与上述法律制度有本质的不同。因此，有人主张“委托理财是一种独立的法律关系，是一种新型的财产管理制度”，应“在司法实践中将委托理财作为一个独立的法律关系予以规范”[①]。最高人民法院民二庭起草的《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》（征求意见稿）是试图全面、完整地确立委托理财法律规范的尝试。

 

    在委托理财法律关系中，委托人将资金或证券交付受托人后，对资金和证券往往就处于失控状态，只能被动的接受受托人处置财产的结果；受托人则享有很大的自由处置权，极容易利用处置委托人资金或证券的便利侵害委托人的权利。另一方面，委托理财的标的是资金或证券，如果造成亏损，损失是直接的，数额一般较大，只能用资金或证券弥补，缺乏其他可补充替代的救济方式。因此，委托理财案件中，委托人做原告受托人做被告的畸高，双方能达成妥协，以调解方式结案的则畸低。

 

    委托理财协议中，委托人主要通过设置保底条款来保障自己的权益，但我国法律禁止保底条款而使之归于无效，使受托人直接根据合同主张权利受挫。有关委托理财的法律框架和规范仍然缺失，根据近似法律制度主张权利必然存在一定的障碍和不足，导致当事人之间的权利义务失衡。委托人主张权利时，难以清晰的阐明受托人的义务和应承担的责任。根据委托理财法律关系的特点，综合近似法律制度，受托人的义务和责任可以从以下三个主要方面阐明：

 

    （一）报告义务

    委托人享有知情权，受托人负有报告义务，应当将受托理财过程中的资金、帐户和证券的运用、配置和变动情况以及受托理财的最终结果告知委托人。合同法第401条规定：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定了证券公司受托资产管理业务中委托人的知情权和证券公司的信息披露义务。该办法第48条规定，证券公司应当至少每三个月就资产的配置状况、价值变动等情况客户向客户报告一次。来自最高法院的权威司法意见认为，该规定不仅适用于证券公司，也可以参照适用于信托投资公司、资产管理公司以及受托理财的个人。

根据夏斌《中国私募基金报告》对北京、上海、深圳三个城市在工商部门注册的企业名称中含有“投资咨询”、“投资顾问”、“投资管理”、“财务管理”和“财务顾问”字样的五类企业进行的调查显示，企业从事委托理财业务定期披露资金运作信息的占38.5％，运作到一定阶段才披露的占26.9％，不披露的占35％。还有大量没有列入调查范围的公民个人间的受托理财，则基本不披露任何信息。

恰当地履行报告义务是证明受托人诚信、尽责的前提，也是合理确定委托理财的成果和受托人的交付义务的基础。在委托理财协议中，委托人大多单纯依赖保底收益条款来保护自己的利益，只求结果，不问过程，怠于行使知情权；另一方面，受托人对客户资金的运用大量存在暗箱操作和违规炒作，不披露的背后往往隐藏着侵吞、挪用客户资产等侵权行为，以及将客户资金用于操纵市场或用于进行不必要的买卖以赚取交易手续费等违规行为，受托人也有意隐瞒不披露。不积极行使知情权和适当履行报告义务的后果，是使受托人侵犯客户资产权利的行为无法得到及时的监督和制约，纠纷产生后难以恰当地确定和分清责任。

在上海吉钢贸易有限公司诉德恒证券有限公司、德隆国际战略投资有限公司委托理财合同纠纷案中，德恒证券公司受托理财造成亏损，吉钢公司起诉要求返还本金和利息损失，德恒证券公司辩称双方系民法上的委托代理关系，投资损失应由委托人自行承担。上海市第一中级人民法院以德恒证券公司未能举证证明原告委托资产在交付后投资损益的具体构成，显然已将委托资产挪作他用为由，判决投资亏损由德恒证券公司承担，德恒证券公司向吉钢公司返投资本金。在广西西能科技有限责任公司诉国泰君安证券股份有限公司委托理财纠纷中，上海市高级人民法院判决国泰君安证券公司违反委托理财协议中的报告义务，承担违约金计500万元。

 

委托理财的成果，应当交付委托人。合同法第404条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”委托理财案件在性质上多为给付之诉，即委托人要求受托人交付本金和投资收益。

委托理财成果的交付以受托人恰当的履行报告义务为基础，并以受托人保持委托人资产的独立性为前提。然而现阶段委托理财业务多数将客户资产和自有资产以及不同客户的资产混同，未能保持不同主体的资产之间相互独立，并对资产单独核算和分帐管理，因此，受托人无法独立报告委托人资产的流变、转化和盈亏，委托人财产的范围和价值难以确定，受托人应当交付的财产范围和价值也难以确定。

委托人委托理财的目的是保值、增值，受托人则投怀送保许以高额的保底收益，这是委托理财得以大量产生的原因。委托理财终止后，委托人期望从受托人处收回的不仅是本金，还包括一定的增值回报，以体现资本的价值。但我国证券市场连续多年熊市，使得委托理财业务大面积亏损，不但没有增值收益回报，本金也难以返还，这与委托人的期望相去甚远，双方自然难以达成和解。

由于我国法律禁止保底收益，《证券公司客户资产管理业务试行办法》也规定，证券公司开展客户资产管理业务，应当由客户自行承担投资风险，因此，如果受托人适当履行了资产管理义务，没有侵犯客户资产权利的行为，投资亏损应由受托人承担，受托人不得要求交付保底收益，也不得要求受托人承担亏损、返还本金。

在大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部诉上海电力股份有限公司委托理财不当得利纠纷案中，上海浦东新区法院判决即使上海电力公司根据保底条款取得了保底收益，也构成不当得利，应当返还证券公司。

 

    （三）注意和忠实义务

    受托人具有通晓证券投资专业知识的优势；由于证券市场的时间性、波动性，委托人对受托人处置资产权利的授权一般较为宽泛，几乎不加限制，因此，受托人处于优势的地位，在一个尚不规范的证券市场里，极容易滥用权利，侵害委托人的财产，或将委托理财资金大量用于违规炒作。委托人将资金或证券交付受托人管理后，对资产失去控制，在市场信息和投资知识方面的缺失，又使得委托人难以及时、有效的监督和制约受托人，处于弱势的地位。显然，委托理财关系中双方地位不对等，受托人必须对委托人承担信义义务（fiduciary duty），而不能仅依据单薄的合同关系来确定当事人的权利、义务和责任。

    受托人的信义义务至少应包含以下内容：（1）受托人应当向委托人充分披露证券投资的风险，不得隐瞒风险，许以高额回报，诱使委托人盲目投资证券市场；（2）在投资决策可能对委托人的利益产生重大影响时，应及时向委托人报告并征得委托人的同意；（3）受托人处置受托资产时应当是善意的、审慎的，避免滥用权利，避免受托资产遭受不必要的损失；（4）避免利益冲突。

新证券法第136条规定，“证券公司应当采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突；必须将其证券自营业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作。”如果受托人以转移收益或转移亏损为目的，在自营帐户与资产管理帐户之间或者不同的资产管理帐户之间进行买卖，损害客户利益的，应当承担损害赔偿责任[②]。

    避免利益冲突的重要内容是保持委托人资产的独立性，使不同委托人的资产特定化。将委托人的资产与受托人的资产以及其他委托人的资产混同，无异于给受托人暗箱操作提供遮蔽屏障，委托人的资产遭受侵害就难以避免。《证券公司客户资产管理试行办法》第49条、50条规定了证券公司从事资产管理业务，应当对不同客户资产分别设置帐户、独立核算、分帐管理。信托法对受托资产的独立性更是做了严格的规定。

 

    受托人如果违反上述义务，应当承担相应损害赔偿责任。由于委托理财法律关系的特定，受托人的损害赔偿责任经常出现竞合。例如，受托人违反利益交付义务的，既是违约，又侵害了委托人的财产权，构成侵权。违反忠实义务，将委托资产用于其他目的的，同样既构成违约，又构成侵权。

    但是，合同法第406条第1款规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”这条规定确立了受托人的主观过错责任原则，似乎模糊了受托人违约责任与侵权责任的界线。受托人符合违约责任的要件时，并不导致损害赔偿责任的承担，在违约之外还必须具备侵权责任的要件。

在受托人承担损害赔偿责任必须具备主观过错这个要件的前提下，受托人是否存在主观过错以及过错与损害结果间的因果关系，应由谁来举证，是由委托人举证，还是可以适用其他证据规则，是确立受托人责任的关键。

    在委托理财法律关系中，受托人自行操盘投资，享有极为宽泛的临机处断权力，对委托人负有报告义务；委托人对投资决策、资产的处置状况及受托人主观意志状态的了解，则依赖于受托人的信息披露和诚信状况。受托人掌握着委托人的资金、证券和全部交易记录，具有证券交易和投资的知识，显然具有更强的举证能力，委托人的举证能力则受制于受托人。如果受托人信息披露充分，委托人举证能力就强，如果受托人进行欺诈或隐瞒，委托人举证能力就弱，甚至没有。在股票、期货交易领域，已在司法实践中采用了举证责任倒置的原则，对当事人的证明责任重新进行分配。例如，证券公司应对客户资金被划取承担其没有过错的证明责任。委托理财与股票、期货交易的状况类似，同样应当在一定范围内确立举证责任倒置原则，对当事人的证明责任重新进行分配。

    最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第75条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”显然，受托人是否具有过错的证据掌握在其本人手中，委托人对受托人主观过错状态的认识则难以确立客观的认定和证明标准，应由受托人举证。受托人不能证明自己没有过错，或者无正当理由持有证据拒不提供的，其具有过错的可能性不能合理排除，可以推定受托人有过错。否则，无异于鼓励有过错的受托人为逃避责任而欺诈、隐瞒 。

 

  

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