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·评论人 [ iawhjy ] 发布时间 2006-10-04 评分 3 |
被告金通证券公司、金通证券化工路营业部在庭审中共同辩称，（一）原告的损失是由张勇等三名犯罪分子的犯罪行为造成的。原告起诉称其帐户内的股票被盗卖，损失较大，经有关司法机关查实系张勇等犯罪分子所为，原告提交的证据中有江西省高级人民法院（2005）赣刑二终字第79号刑事判决书，该判决书载明三犯罪分子利用木马病毒盗取原告的帐号和密码，恶意进行盗卖行为，经原告造成损失。故该损失是由犯罪分子的犯罪行为引起，原告应当向三犯罪分子提起刑事附带民事诉讼，以弥补损失。该事件唯一的得益者是三名犯罪分子。（二）原告在本案纠纷中有过错。原告没有预见浏览或者点击除被告提供的网页以外的网页有可能被病毒侵入。没有在自己的计算机上安装有效的防毒软件。没有保管好自己的帐号和密码，被木马病毒程序侵入自己的计算机，造成自己计算机内的帐号和密码被罪犯盗去。（三）被告在该盗卖事件中没有过错。原、被告签订证券买卖代理协议和网上委托协议书，在各个协议书中，被告均充分揭示了原告在交易过程中可能存在的风险，由于交易撮合及行情揭示是通过电子通讯技术和电脑技术来实现的，这些技术存在被网络黑客和计算机病毒攻击的可能；由于客户密码失密、操作不当、投资决策失误等原因可能会产生亏损，该损失将由客户自行承担等。现客户因为遭受病毒攻击，被犯罪分子盗取了密码和帐号，这些都是被告无法控制的。（四）木马病毒的侵入不是被告的过错。原告应当对其自有的电脑在其点击犯罪分子特制的病毒网页后感染从而导致帐号密码被盗负责。（五）原告提供的数额计算有误，根据我方计算，2004年11月12日和2004年11月23日，合计清算金额卖出427462.85元，买入415929.39元与第二个交易日收盘价为依据，股票恢复原始状态计算如下：合计卖出清算金额395613.52元，买入435218.28元，累计损失28071.3元。综上，被告在整个事件中没有过错，原告虽然遭受了损失，但因犯罪分子的犯罪行为而起，刑事审判过程中也已经追回犯罪分子所获的赃款；原告没有能够保证其用于网上交易的自有电脑处于安全环境，导致帐号和密码被盗，对此，原告存在过错，应自己负责。请求驳回原告的诉讼请求。
被告金通证券公司、金通证券化工路营业部未提供证据。
经庭审质证，
被告金通证券公司、金通证券化工路营业部对原告所举证据1的真实性、关联性、合法性均无异议。对证据2的真实性、合法性均无异议，但对证明对象有异议，认为原告陈述时遗漏了一个重要的内容：里面有一个风险提示书，恰恰证明双方在订立合同时已经充分告知了风险以及义务，因为风险提示书第四条对技术风险等明确说明；第六条对其他风险也有明确说明；对证券买卖代理协议书也不能证明原告的主张，从证券买卖代理协议书第一条第3项、第5项表明原告已经充分理解风险提示书，且了解被告的免责条款；网上交易委托书中提请法庭注意：第一条第2项、第3项及最后一项均向原告提出了网上交易的风险，第七条明确因原告电脑系统被非法入侵、病毒感染等原因给甲方造成的损失，乙方不承担任何责任。对证据3，对真实性均无异议，但认为恰恰证明发现被盗后，及时向公安机关报案，但对损失的估计也是不正确的。对证据4的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明对象有异议，认为仅能证明交易的情况，无法表明实际造成的损失。对证据5的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明对象有异议，通过该判决书可见实际被盗事故的发生是几个罪犯在互联网做了个假网页，在网站上设置了木马病毒，将帐号及密码进行了截取，证明了密码的被盗原因的因为原告上了犯罪分子的网站，感染了木马病毒致使帐号和密码被犯罪分子截取。因此原告的帐号并不是在被告的网站被盗的，过错在原告。对证据6无异议。对证据7认为虽系复印件，但经核实，对其真实性无异议。对证据8的证据形式有异议，认为应提供原件，光盘是复制的，同时认为有无防毒版本与本案无关联性。因为如果病毒进入被告的网站，可以保证将病毒杀除，但本案原告是在进入其他网站时信息被盗，即在未进入被告网站前即已感染病毒，信息被盗后再进入被告网站，要求被告网站进行杀毒在技术上是不可能的。同时杀毒功能仅针对已经发生的或者已经知道的病毒，但对新的病毒任何杀毒软件均无法预测和处理。被告软件升级是针对新出现的已知病毒进行杀灭，是技术上的提高，并不能以此认为被告存在过错或被告提供的软件有漏洞。且证券行业没有规定必须要对网站进行屏蔽。
上述证据经庭审质证，本院审核后认为两被告对原告所举证据1、4、5的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。对证据6无异议，本院予以确认。对证据2、3、7的真实性均无异议，故对核证据的真实予以确认。对证据8仅就证据形式提出异议，并未对其所展示的内容提出异议，且该证据显示的确实为被告网站的页面，故对该证据的真实性予以确认。
在庭审中根据被告申请本院通知专家辅助人张宇博到庭，张宇博阊述了木马病毒程序截取客户相关帐号信息及密码的工作原理：即木马病毒利用“信息钩子”技术，对操作终端系统发出的电子信息在到达应用软件的传递过程进行监听，对传递的信息进行截取。根据这一原理，客户终端电脑感染木马病毒后，其在输入相关信息进入证券交易网时，帐号、密码即被截取。
依据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下案件事实：（一）2003年11月11日，原告洪政分别开立了上海证券交易所股票帐户及深圳证券交易所股票帐户（帐户号为沪A448777386、0101630768）。同年11月12日，原告洪政与金通证券化工路营业部签订《证券买卖代理协议书》，约定由原告（甲方）委托金通证券化工路营业部（乙方）代理证券交易，
甲方选择的委托方式为“电话委托、柜台委托、网上委托”，甲方按乙方的要求开立资金帐户，乙方“代理甲方进行资金、证券的清算、交收；代理保管甲方买入或存入的有价证券（暂不含沪B非居民帐户）；代理甲方领取红利股息；接受甲方对其委托、成交及帐户资金和证券变化情况的查询，并应甲方的要求提供相应的清单等”。同时第二十八条约定，任何使用甲方密码进行委托均视为有效的甲方委托，甲方自行承担由于其密码失密给其造成的损失。同日，原告与金通证券化工路营业部又签订了《指定交易协议书》、《网上委托协议书》，约定原告选择金通证券化工路营业部为证券指定交易的代理商，并委托其进行网上交易。其中《网上委托协议书》中对网上委托交易可能存在的风险进行了充分的告知，第七条明确约定“凡使用甲方（原告）的资金帐号、交易密码进行的网上委托均视为甲方亲自办理，由此所产生的一切后果由甲方承担。因甲方电脑系统被非法侵入、病毒感染等原因给甲方造成的损失，乙方不承担任何责任。”被告金通证券化工路营业部向原告出具的《证券买卖代理协议书》第一页为风险提示书，其中对由于密码失密、操作不当、投资决策失误等原因可能造成损失进行了提示，并提出该损失将由原告承担。（二）犯罪分子张勇、王浩、邹亮在互联网上租用空间，仿冒“首放证券网”（www.shoufang.com.cn)制作了一个域名为www.shoufang.com的网站，在该网站上放置了木马病毒程序，用以截取进入该假冒网站的股民的股票帐号和密码等信息，并发送至指定的电子邮箱中。张勇、王浩通过截取的帐号及密码操纵股民的网上交易，以高价购入自己手中的股票或低价收购他人股票的手段从中获利。（三）原告洪政在进行电脑操作中误入假冒的“首放证券网”（www.shoufang.com)网站，并感染了木马病毒程序，其网上交易的帐号、密码在原告所使用的电脑终端中被犯罪分子截取并利用。2004年11月11日原告帐上的600551科大创新2000股和600602广电电子22100股被张勇、王浩等人以极低的价格卖出，并以较高的价格购入其他垃圾股票。同年11月23日，原告帐户内的54500股悦达投资股票亦被以极低的价格被盗卖，并被以较高的价格强行购入其他股票。（四）事发后，被告对其使用的网上交易软件进行了改进，增加了防毒、杀毒功能。
本院认为，洪政与金通证券化工路营业部签订的《证券买卖代理协议书》、《指定交易协议书》、《上委托协议书》系双方真实意思表示，内容不违返法律、法规禁止性规定，应确认有效。本案中争议的焦点在于造成原告股东帐号和密码失窃的过错归责问题。从双方签订的《网上委托协议书》第七条约定“凡使用甲方（原告）的资金帐号、交易密码进行的网上委托均视为甲方亲自办理，由此所产生的一起后果由甲方承担。因甲方电脑系统被非法入侵、病毒感染等原因给甲方造成的损失，乙方（被告）不承担任何责任。”同时被告也以书面形式向原告充分告知了股票投资及网上交易可能存在的风险。由于原告负有保管好自己帐号信息及密码的义务，因此双方协议中有关因帐号、密码失窃造成损失由原告承担责任的约定并未加重原告的责任，因此该约定对双方均有约束力。原告主张被告提供的网上交易软件有漏洞，致使有关信息被他人窃取。但被告的网上交易系统是向客户提供的证券交易手段之一，其交易系统的安全性应局限在其提供在网上交易服务器能否有效防范电脑黑客的攻击，防止电脑黑客在服务器上修改数据或窃取客户资料，保护系统内资料的安全。而客户使用的电脑终端安全性应由客户自行负责，被告无保障客户终端电脑不被病毒侵入的义务。根据查明的事实，原告因误入犯罪分子设置的仿冒网站而使其使用的电脑终端感染了木马病毒程序，致使原告的股东帐号及密码在进入被告证券交易网站前即被犯罪分子窃取、利用而造成损失，对于此被告无过错。电脑病毒具有不确定性和不可预测性，被告无法对未产生的病毒进行预防。时病毒程序的查杀功能并非网上交易系统必须具有的功能，被告在发现原告帐户被犯罪分子利用后改进了系统，增加了一定的杀毒功能，是更好地为客户服务而提供的无偿服务，并不能就此认定被告有义务保证原告终端电脑的安全性。综上，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告洪政的诉讼请求。
案件受理费人民币3392元，由原告洪政负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3392元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院)。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判长 骆 燕
审判员 张 炜
审判员 叶盛华
二00六年九月十四日
书记员 何虹雅 |
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·评论人 [ iawhjy ] 发布时间 2006-10-04 评分 3 |
股民一审败诉,紧急求援各界！
理由：
(一)：股票的帐号和密码被盗的过程:是股民进入被告金通证券公司提供的网上交易系统后,在该网站上下单框中输入帐号和密码的时候被盗。并不是进入金通证券公司提供的网上交易系统前。
(二)：被告金通证券公司提供的网上交易系统没有任何安全措施。中国证监会在《网上证券委托暂行管理办法》
第十七条、第十八条、第二十条有规定
(三)：被告金通证券公司的数额计算仅限于第一次被盗的理论推算，没有第二次和几次进出交易费，我提供的是具体的实际损失数据。
(四)：专家辅助人张宇博系提供被告金通证券公司网上交易系统软件的供应商,与被告有利益关系,其可信度多少?
(五):法院认定事实有偏差。
（附上判决书全文）供广大智名人士评述。（电话：13185181608）
去： 观看
杭州市下城区人民法院
民事判决书
(2005)下民二初字第326号
原告洪政,男,1960年5月18日出生,汉族,住浙江省浦江县环城东路47号南幢303室。
委托代理人(特别授权代理)应宏伟，浙江豪信律师事务所律师。
被告金通证券股份有限公司,住所地杭州市凤起路108号国信房产大厦8-12层。
法定代表人应士歌,董事长。
委托代理人(特别授权代理)徐光,浙江浙经律师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)唐满,浙江浙经律师事务所律师助理。
报告金通证券股份有限公司义乌化工路证券营业部,住所地浙江省义乌市化工路236号。
负责人厉强,经理。
委托代理人(特别授权代理)高磊,公司职员。
原告洪政为与被告金通证券股份有限公司(以下简称金通证券公司)、金通证券股份有限
公司义乌化工证券营业部（以下简称金通证券化工路营业部）证券交易代理合同纠纷一案，于2006年4月17日向本院起诉，本院同日受理后，依法组成合议庭。于2006年6月14日公开开庭进行了审理。原告洪政及其代理人应宏伟，被告金通证券公司委托代理人徐光、唐满，被告金通证券化工路营业部委托代理人高磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洪政诉称，2003年11月12日，原告与被告金通证券公司所属义乌化工路证券营业部签订了《证券买卖代理协议书》和《指定交易协议书》，在被告处开设资金帐户和指定证券交易帐户，委托被告代理原告进行证券交易。同时基于被告对网上交易安全的承诺，原告与被告又签订了《网上委托协议书》，通过被告指定的互联网委托交易系统，委托被告代理原告证券交易。协议签订后，被告提供了大阳网上交易下载方法与设置使用说明，让原告按其要求进行网上交易系统下载和使用。原告按其要求下载后便通过该系统进行网上交易。至2004年11月11日，原告证券帐户内尚有先后买入的股票：600551科大创新2000股，成本价14.024元/股；600602广电电子22100股，成本价11.792元/股。2004年11月12日中午，原告突然发现自己证券帐户内的股票600551科大创新2000股和600602广电电子22100股不翼而飞，被他人分别以当日跌停价7.1元/股和8.35元/股委托卖出，最终分别以7.825元/股和9.355元/股成交，并以当日涨停价11.46元/股买入垃圾股600222竹林众生18900股。在确认原告爱人未进行上述买卖后，原告当即向被告和公安机关报案，并要求被告立即解除委托代理关系。但被告称可能是密码和帐户失密，让原告把原789789通讯密码改为128770128770，原65431交易密码改为1115151611151516，修改加长密码就安全了，同时称如果原告解除委托，被告就不再为原告调查股票被盗卖之事。无奈之下，原告又基于被告对网上交易安全的再次承诺，同意被告继续代理，并按其所言修改加长了密码。当月15日，原告为减少损失以均价10.587元/股割肉售出，并以均价4.12元/股买入600805悦达投资54500股。更想不到的是，2004年11月23日下午，他人又盗用原告帐户将本帐户内的54500股600805悦达投资股票全部以跌停价3.60元/股委托卖出，最终以3.966元/股成交，并于当日涨停价8.33元/股委托买入000671阳光发展25600股，成交价格为7.724元/股。原告当即再次向被告和公安机关报案。在被告无法保障原告上网交易安全的情况下，原告只得于次日以即时市场价7.67元/股将他人买入的000671阳光发展25600股全部割肉售出，并停止网上交易后离场，如此前后共造成原告直接经济损失合计96076.49元。后经有关司法机关查实，原告户帐户内股票被盗卖系张勇、王浩及邹亮三名犯罪分子利用市场最常见的木马程序，在原告通过被告提供的网上交易系统进行炒股时，将原告输入的帐号、密码等私人信息窃取，自动偷偷发送至犯罪分子控制的电子邮箱，从而控制原告帐户进行股票盗卖，给原告造成经济损失。故诉法院判令：1、两被告赔偿原告经济损失96076.49元；2、由两被告负担本案诉讼费用。
为证明自己的主张，原告洪政出举证据如下：
1、上海、深圳证券帐户卡各一份，欲证明A448777386、0101630768两个帐户属于原告所有的事实。
2、证券买卖代理协议书、网上委托协议书各一份；
上诉证据1、2均证明原告委托被告通过网上交易系统代理证券交易的事实。
3、情况报告复印件二份（两被告分别出具给浦江公安局、证券期货业协议及浙江证监局）；
4、2003年11月12日至2004年11月25日对帐单；
5、（2005）赣刑二终字第79号刑事判决书；
上诉证据3、4、5均欲证明原告在网上交易时帐号、密码被盗，且帐户内股票被盗卖、造成原告损失的事实。
6、2005年6月21日电报一份，欲证明原告要求被告赔偿损失的事实。
7、大阳网上交易下载方法与设置的使用说明复印件一份，欲证明被告对其网上交易系统未尽安全保障义务的事实。
8、金通证券交易程序光盘及照片二十三张，欲证明事发前程序与事发后的差别。前八张照片是第一版软件系统，说明委托下单过程中，对整个软件系统无任何屏蔽功能。后八张照片是第二次盗卖事件发生后，被告到原告家中检查电脑，出了一个防毒软件，与前面软件中差别在于有了一个专门的杀毒系统。后面的七张照片的第三版系统，功能与第二版系统一致。证明被告对其网上交易系统未尽安全保障义务，没有屏蔽的功能，导致原告损失的事实。 |
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